我国劳务派遣的法律机制。

1.劳务派遣机构的设立

根据《劳动合同法》第五十七条的规定，劳务派遣单位的设立按照公司法的有关规定，并且规定了比一般公司高得多的注册资本。注册资本是公司设立登记时，股东(或

投资人)实缴的出资额。注册资本是企业偿债能力的表现也是企业运作所必需的条件，还是企业经济实力强弱的重要指标。《劳动合同法》在此处规定了较高的注册资本，其根本的出发点是为了保护派遣单位中的特殊债权人——被派遣劳动者的利益，防止劳务派遣单位因没有足够资金，无法支付劳动者工资、社会保险等情况的发生。笔者认为，法律的这种特殊规定并不一定能达到对被派遣劳动者特殊保护的目的。因为公司的注册资本在设立时是可以通过银行或借贷的方式加以垫付的，设立公司的申请得到批准后，注册资本可以被撤出。此外，公司的经营状况复杂多变，注册资本也会随之增加或减少。

由此可见，注册资本不能完全代表公司偿债能力。即使在普通的用人单位，在资金充足的情况下也存在拖欠劳动者工资的情况，注册资本的高低与企业是否能够执行劳动法律法规没有必然联系。因此，判断一家劳务派遣单位是否能够保证广大劳动者合法权益，只是规定较高的注册资本是不够的，还应在经营理念、执行能力等方面进行考察。劳务派遣单位与普通的用人单位不同，劳务派遣的三方性决定了劳务派遣关系的复杂性，因此要求劳务派遣单位必须有相应的经营理念和管理能力。对于劳务派遣单位的设立，行政机关应当对其进行实质性的审查，确保其具备经营劳务派遣业务的资质。如果劳务派遣单位入门资格过低，虽可扩大派遣业务，增加就业数量，但对被派遣劳动者的保障并无实质的帮助。

2.劳务派遣的适用范围

法律对劳务派遣的适用范围进行合理规定，可以发挥劳务派遣在劳动力配置和灵活用工、扩大再就业等方面的积极作用。如果不加规制，放任其在各行业发展，则会造成滥用劳务派遣等非正常现象，使正常的用工制度和劳动法律制度受到冲击，影响劳资关系和经济社会的和谐稳定和发展。国家发展劳务派遣应当将其作为一种补充性的就业方式，应当将劳务派遣限制在临时性、辅助性、替代性的范围内，而不能用其代替主流的、常态的用工方式，尤其在我国劳动力供过于求，劳动者处于弱势地位的情况下，更要将劳务派遣严格限定在适用范围，体现国家鼓励直接雇佣的立法目的。在我国，并没有关于劳务派遣适用范围的明确限制，只是在《劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。但是《劳动合同法》没有对“临时性”、“辅助性”和“替代性”做进一步的明确的界定，也没有说明一旦劳务派遣应用于“临时性”、“辅助性”和“替代性”以外的工作范围时，劳务派遣单位和实际用工单位承担何种责任，怎样承担责任。正是由于存在这种立法空白，我国劳务派遣实践中才产生企业在长期性、非替代性工作岗位大量使用劳务派遣人员的现象。这是《劳动合同法》在劳务派遣规定中的最大缺陷。作为法律条文，这种宣誓性的、没有处罚措施的规定，实践中用人单位难以主动执行，因此这种规定没有实际意义。《劳动合同法》实施前后短短数月时间内劳务派遣的非正常发展已给证明了这一点。

3.劳务派遣协议的内容

《劳动合同法》中第五十八条第一款规定，劳务派遣单位是劳动合同法所称的用人单位，对劳动者承担用人单位的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。这也就是说，被派遣劳动者与劳务派遣单位在签订劳动合同时，劳务派遣单位已经与用工单位达成某种意向，对被派遣劳动者的工作安排基本已经确定。

《劳动合同法》规定被派遣劳动者没用用工单位需要时，劳务派遣单位依然要支付劳动报酬。劳务派遣单位为了节省成本，一般会根据是否有用工单位需要用工以及工作时间长短临时雇用劳动者，从而使劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和劳务派遣单位与用工单位订立的劳务派遣协议的期限是相同的。这使得《劳动合同法》第五十八条第一款与第五十八条第二款规定的“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬”在实际操作中存在价值冲突而变得难以执行。许多劳务派遣制度较为完善的国家一般都把被派遣劳动者分为“登录型”被派遣劳动者和“经常雇用型”被派遣劳动者。所谓“登录型”被派遣劳动者就是派遣单位只是将有工作意愿的人员登记，建立名册，当有用工单位需要劳动力时，派遣单位组织合适的登记在册人员到用工单位处工作；登记在册人员在没有工作时不能得到报酬。所谓“经常雇用型”被派遣劳动者一般是派遣单位与有一定专业技能的劳动者订立长期劳动合同，将其作为自己的员工并按照用工单位的需要组织其工作；此种被派遣劳动者没有工作时也会得到派遣单位的报酬。 

《劳动合同法》第五十八条第

一款规定中所指的就是“登录型”被派遣劳动者。《劳动合同法》第五十八条第二款规定中所指是 “经常雇用型”被派遣劳动者。根据各自工作特点，将被派遣劳动者进行分类并给予不同待遇在国外已经相当普遍。此类规定对于派遣单位和被派遣劳动者都是公平合理的。事实上，劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同，其必然已经知道会被派往不同的用工单位，提供暂时性的劳务。劳务派遣单位始终作为被派遣劳动者的用人单位，只是劳动者工作地点、工作环境、工作内容不断发生变化而已。因此，没有必要规定被派遣劳动者在实际到用工单位工作之前就要知晓工作地点和内容，这种规定虽然出于保护劳动者的目的，但与现实情况不符。因此，我国《劳动合同法》应当对“登录型”派遣和“经常雇用型”派遣做出不同的规定，以适应实际情况的需要。

4.责任制度

《劳动合同法》对于被派遣劳动者在工作中发生职业伤害后由哪一方承担雇主责任以及被派遣劳动者导致他人损害时如何分配雇主责任没有明确规定，第九十二条只是笼统的规定，因派遣单位违反法律规定造成被派遣劳动者损害的由用工单位和派遣单位承担连带责任。由此可见，《劳动合同法》允许派遣单位和用工单位自行约定雇主责任的分配。笔者认为，对雇主责任如何分配，法律应当明确规定，否则不利于劳动者权益的保护。

被派遣劳动者发生职业伤害，按照传统劳动法理论，应当由用人单位即派遣单位承担责任。但是由于劳务派遣中“雇佣”与“使用”的分离，被派遣劳动者职业伤害发生在用工单位，派遣单位实际上难以对用工单位的工作条件进行有效监督，由派遣单位承担此种雇主责任显失公平。由于用工单位与被派遣劳动者之间没有劳动合同关系，由用工单位单独承担雇主责任也是不合理的。被派遣劳动者发生职业伤害，在治疗期间无法正常工作，如果要求用工单位继续支付劳动报酬则对其来讲很不公平。

因此，单独由一方承担劳动者受到职业伤害的雇主责任是不合理的，法律应当明确双方承担责任的比例和范围。对于被派遣劳动者造成他人损害，雇主责任如何分配，2003 年最高人民法院出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，雇员在雇佣活动中造成他人损害的，由雇主承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失造成他人损害的，雇主承担连带责任。笔者认为该规定难以适用于劳务派遣中，因为劳务派遣中存在“雇佣”与“使用”的分离，以传统雇佣关系为基础建立的雇主责任规则难以适用。考虑到被派遣劳动者在用工单位监督下从事生产劳动，可以规定由其承担相应雇主责任。

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